بحث اول: تعريف سرقفلي
از آنجا كه سرقفلي اولين بار در عرف پديدار شد و در واقع مفهوم سرقفلي به نوعي زاده عرف است و حتي وجود سرقفلي در عرف علت اصلي پيش‌بيني آن در قانون بوده، بررسي سرقفلي به عنوان يك پديده حقوقي عرفي در فرهنگ لغات كه به مفهوم لغوي الفاظ مي‌‌پردازند اجتناب‌ناپذير است.
در همين راستا در گفتار اول به بررسي مفهوم لغوي سرقفلي در فرهنگ لغات مي‌‌پردازيم و در گفتار دوم سرقفلي را از ديدگاه حقوقدانان بررسي خواهيم كرد تا ضمن روشن شدن مفهوم لغوي و اصطلاحي آن رابطه بين سرقفلي و حق كسب و پيشه به واقع روشن شود.
گفتار اول: تعريف لغوي سرقفلي
در فرهنگ لغات در مقابل لفظ سرقفلي، مفاهيم تقريباً مشابهي به چشم مي‌‌خورد و در برخي موارد كه تفاوتي در تعاريف وجود دارد ناشي از مشتبه شدن مفهوم سرقفلي و حق و كسب و پيشه و تجارت است بطوري كه در فرهنگ معين در مقابل لفظ سرقفلي مي‌‌خوانيم«حقي كه بازرگان و كاسب نسبت به محلي پيدا مي‌‌كند به جهت تقدم در اجاره، شهرت جمع‌آوري مشتري و غيره» چنين تعريفي چنانكه در مبحث بعدي روشن خواهد شد بيشتر با مفهوم حق كسب و پيشه و تجارت سازگار است.
مرحوم دهخدا در ذيل لفظ سرقفلي چنين آورده است: «سرقفلي [سَ قُ] [اِ مركب] چيزي كه از كرايه‌دار سراي كرايه حويلي يا دكان بگيرند و آن مزد گشودن قفل است كه داخل كرايه نيست (آنندراج) حق آب و گل حقي كه مستأجر را پيدا آيد در دكان و يا حمام و يا كاروانسرايي و امثال آن و او آن حق را به مستأجر بعد از خود تواند فروخت(يادداشت مؤلف) حاصل مال‌الاجاره اين بازار در هر حال مبلغ هزار درهم است بيرون از تكلفات عمال و توقعات عمال و مرسولات حراس و وظايف سقا و سرقفلي سرايدار (ترجمه محاسن اصفهاني) »
در فرهنگ نظام نيز در ذيل سرقفلي چنين مي‌‌خوانيم «پولي كه علاوه بر كرايه دكان يا خانه يا امثال آنها كرايه كننده در اول به مالك يا به كرايه‌كننده اول مي‌‌دهد».
در فرهنگ نفيسي مرحوم ناظم الاطباء مفهوم سرقفلي را چنين بيان مي‌‌كند«وجهي كه از كرايه‌دار خانه و دكان علاوه بر كرايه دريافت كنند و آن مزد كشيدن قفل است و داخل در كرايه نيست».
در نهايت فرهنگ عميد سرقفلي را پولي مي‌‌داند كه شخصي به شخصي مي‌‌دهد تا خانه يا دكان را كه در اجاره دارد به وي واگذار نمايد آنچه از تعاريف ذكر شده بر مي‌‌آيد اين است كه اولاً مفهوم سرقفلي در لغت هم در خصوص محل مسكوني و هم در خصوص محل تجارت كاربرد داشته است ثانياً از نظر لغوي سرقفلي مبلغي است كه به مالك يا مستأجر از طرف مستأجر بعدي پرداخت مي‌‌شود. و بالاخره گاهي هم سرقفلي را به حق آب و گل و حقي كه به جهت جمع‌آوري مشتري و رونق كسب حاصل شده تعريف نموده‌اند. آنچه مسلم است بدست دادن مفهوم اخير از سرقفلي همانطور كه بعداً خواهد آمد با معناي حق كسب و پيشه و تجارت موافق‌تر است بنابراين فرهنگ نويساني كه سرقفلي را مبلغي مي‌‌دانند كه مستأجر به مالك و مستأجر ثاني به مستأجر اول مي‌‌پردازد به مفهوم اصطلاحي آن نزديك‌ترند اگرچه بحث در مبناي پرداخت مبلغ از طرف مستأجر دوم به مستأجر اول اين تعريف را هم مواجهه با ايراد خواهد نمود زيرا اگر مبناي پرداخت را جمع‌آوري مشتري و رونق كسب بدانيم مفهوم حق كسب و پيشه نمايان خواهد شد.
گفتار دوم: مفهوم اصطلاحي سرقفلي
اگرچه سرقفلي اولين بار در عرف به وجود آمد و قانونگذار به علت رواج عرفي آن مجبور شد آن را در قوانين و مقررات كشور پيش‌بيني كند اما برداشت مقنن از سرقفلي هميشه موافق مطلق مفهوم عرفي آن نبوده است. بطوريكه با وجود تغييراتي كه در قوانين مربوط به سرقفلي به وجود آمده است مردم هنوز به روال قديمي به خريد و فروش سرقفلي مي‌‌پردازند و تنها در مواقع مشكل و اختلاف است كه آرزو مي‌‌كنند به جاي اتكا بر عرف بصورت قانوني عمل مي‌‌كردند در اين قسمت از بحث سعي خواهيم كرد با ارائه تعاريف حقوقدانان مفهوم قانوني و اصطلاحي سرقفلي را روشن كنيم تا معلوم شود قانونگذار تا چه اندازه در پيش‌بيني سرقفلي از عرف پيروي نموده است و مفهوم سرقفلي از ديدگاه قانونگذار چيست كه در واقع ملاك در روابط حقوقي، معناي قانوني است و كساني در اين ميان موفق هستند كه در روابط حقوقي خود به جاي لحاظ عرف در مسائل سرقفلي به موازين قانوني آن عمل نموده‌اند.
با بررسي چند تعريف اصطلاحي از سرقفلي به تشريح مباني آن مي‌‌پردازيم تا ضمن روشن شدن معناي سرقفلي، مفهوم حق كسب و پيشه و تجارت و روابط حاكم بر اين دو را هم در ادامه بحث، بررسي كنيم.
دكتر كاتوزيان سرقفلي را به اين نحو تعريف مي‌‌كند: «امتيازي است كه به موجب آن مستأجر متصرف، به دليل حقي كه در نتيجه فعاليت خود در جلب مشتري پيدا كرده است، در اجاره كردن محل كسب خويش بر ديگران مقدم شناخته مي‌‌شود».
دكتر لنگرودي در ترمينولوژي حقوق براي سرقفلي دو مفهوم مي‌‌آورد و مي‌‌نويسد:
«سرقفلي دو معني دارد.»
1) عوض وجهي است كه مستأجر محل كسب از منتقل‌اليه آن محل مي‌‌گيرد.بابت سابقه كار خود در آن محل در رابطه با جلب ارباب رجوع، اين جزء دارائي نامرئي است و درآمد نيست و ماليات به آن تعلق نمي‌گيرد.
2) وجهي است كه مالك محل كسب تازه ساز در اولين عقد اجاره، علاوه بر اجاره‌بها از مستأجر مي‌‌گيرد. اين پول درآمد است و مشمول ماليات بر درآمد است.
در تعريف اول، نويسنده ترمينولوژي سرقفلي را امتيازي مي‌‌داند كه در نتيجه جلب مشتري حاصل شده است در حالي كه چنين مفهومي مبين حق كسب و پيشه تجارت است و اين حق با حق سرقفلي متفاوت مي‌‌باشد بطوريكه تعريف دوم تا حدودي اين دو معنا را از هم جدا نموده ولي در نهايت نويسنده براي سرقفلي مفهوم عامي قائل شده است كه حق كسب و پيشه و تجارت را هم در برمي‌‌گيرد و حال آنكه كه سرقفلي از چنين معناي عامي برخوردار نيست.
همانطور كه در مفهوم لغوي سرقفلي گذشت حقوقدانان نيز در برخورد با لفظ سرقفلي تعاريف متفاوتي ارائه داده‌اند. چنانكه عده‌اي بر اين عقيده هستند كه سرقفلي علاوه بر معناي واقعي خود مفهوم حق كسب و پيشه و تجارت را هم تحت شمول قرار مي‌‌دهد و گروهي حق كسب و پيشه را همان سرقفلي دانسته و مفهومي غير از معناي حق كسب و پيشه و تجارت براي سرقفلي قائل نشده‌اند. النهايه گروهي از حقوقدانان نيز با درك واقعيتهاي بيروني به تعريف سرقفلي پرداخته‌اند و مفهوم واقعي آن را بيان نموده‌اند.همانطور كه در گفتار قبل نيز بحث شد سرقفلي چيزي غير از جمع‌آوري مشتري و حق تقدم در اجاره است كما اينكه حقوقداناني كه از چنين عقيده‌اي پيروي نموده‌اند سرقفلي را به گونه‌اي ديگر تعريف كرده‌اند كه چند مورد را بررسي مي‌‌كنيم.
يكي از اين حقوقدانان سرقفلي را چنين تعريف مي‌‌كند: «وجهي كه مالك در ابتداي اجاره و جدا از مال‌الاجاره از مستأجر مي‌‌گيرد تا محل خالي را به او اجاره دهد». اگرچه اين تعريف مفهوم واقعي و كامل سرقفلي را بيان نمي‌كند ولي روشن است كه قصد نويسنده، ارائه تعريف جامع و مانع از سرقفلي نبوده بلكه وي در مقام بيان مفهومي جدا از معناي حق كسب و پيشه و تجارت براي سرقفلي بوده است به همين دليل هم در تعريف، اشاره‌اي به مبنا و ماهيت سرقفلي نشده و مضاف بر آن تعريف شامل سرقفلي كه مستأجر ثاني به مستأجر اول مي‌‌پردازد نيز نمي‌شود.
آنچه تا به حال در مورد تعريف سرقفلي بيان شد در خصوص مفهوم آن قبل از سال 1376 بود. ليكن قانونگذار در قانون سال 1376 در ماده 6 و تبصره‌هاي آن و در مواد7 و 8 همان قانون چند مفهوم مختلف از سرقفلي به دست داد كه چنين برخوردي ارائه تعريف واحد از سرقفلي را نه تنها دشوار، بلكه غيرممكن ساخته است. با اين همه برخي از حقوقدانان سعي نموده‌اند تعريف واحدي از آن ارائه دهند كه يكي از حقوقدانان در تعريف سرقفلي بطوريكه مفاهيم جديد ارائه شده در قانون را هم تحت شمول قرار دهد، آورده است: «وجهي است كه مالك محل تجاري در آغاز علاوه بر اجور از مستأجر مي‌‌گيرد تا محل را به او اجاره دهد يا مستأجري كه حق انتقال به غير دارد و به موجر سرقفلي پرداخته در قبال انتقال منافع به مستأجر دست دوم دريافت مي‌‌كند و يا مستأجري كه به موجب شروط ضمن عقد امتيازاتي دارد كه مانع از تخليه عين مستأجره به وسيله موجر است در قبال اسقاط اين امتيازات و استرداد مورد اجاره به مالك از وي مي‌‌گيرد» برخي از حقوقدانان اين تعريف را مورد انتقاد قرار داده‌اند و استدلال نموده‌اند كه چنين تعريفي از سرقفلي شامل سرقفلي موصوف در ماده 6 قانون و تبصره يك آن و مواد 7 و 8 بوده و در خصوص سرقفلي بيان شده در تبصره 2 ماده 6 كه در واقع بارزترين مصداق عرفي نقل و انتقال سرقفلي مي‌‌باشد صحيح نيست. چه سرقفلي ذكر شده در ماده 6 و تبصره يك آن اجور معجل بوده و متفاوت از سرقفلي موضوع تبصره 2 ماده 6 مي‌‌باشد.
ايراد ديگري كه بر تعريف فوق وارد است اينكه سرقفلي را به وجه تعريف مي‌‌كند در حالي كه چنين تعبيري از سرقفلي با تبصره 2 ماده 6 همخواني ندارد. زيرا نظر به تصريح ماده، سرقفلي موضوع آن قابل معامله بوده و ارزش آن با گذشت زمان متغير است در حالي كه چنين خصوصيتي بر وجه متصور نيست.
در نهايت منتقد، خود دو تعريف براي سرقفلي ارائه مي‌‌دهد و در تعريف سرقفلي موضوع تبصره2 ماده 6 مقرر مي‌‌دارد. «سرقفلي عبارتست از ارزش و مقبوليت تجاري قابل تقويمي كه بعضي از محلهاي كسب علاوه بر منافع با توجه به موقعيت خود في نفسه آنرا دارا هستند و بوسيله مالك قانوني آن به تبع منافع مورد اجاره قابليت معامله را دارد» و در تعريف دوم كه ماده 6 و تبصره 1 آن را همراه با مواد 7 و 8 همان قانون تحت شمول قرار مي‌‌دهد چنين مي‌‌نويسد: «مبلغي كه به موجب قرار داد اجاره، مالك از مستأجر يا مستأجر از مؤجر يا مستأجر ديگر بابت اجور معجل و ارزش افزوده منافع محل كسب دريافت مي‌‌كند يا مبلغي كه مستأجر محل كسب بابت اسقاط حقوقي كه از شرط ضمن عقد اجاره حاصل نموده از مؤجر يا مستأجر ديگر اخذ مي‌‌كند»
همانطور كه گفته شد با توجه به قانون جديد كه مفاهيم متفاوتي از سرقفلي ارائه داده است به دست دادن تعريف واحد از سرقفلي كاري دشوار است كما اينكه نويسنده اخير نيز از ارائه تعريف واحد براي سرقفلي عاجز بوده است و به ناچار آن را در دو قسمت تعريف نموده و خود با توجه به انتقادش بر تعريف قبلي باز در تعريف سرقفلي‌هاي مقرر در ماده 6 و تبصره 1 و مواد 7 و 8 از سرقفلي به وجه تعبير كرده است كه البته با توجه به مفهوم ارائه شده از سرقفلي در قانون جديد چنين عملي اجتناب‌ناپذير است.
مبحث دوم: تعريف حق كسب و پيشه و تجارت
حق كسب و پيشه همانطور كه از ظاهر عبارت نيز بر مي‌‌آيد ناشي از فعاليت و مشهوريت تاجر است. صرفنظر از عقيده عده‌اي از حقوقدانان كه براي كسب و پيشه و سرقفلي مفهوم واحدي قائل هستند اغلب حقوقدانان عقيده بر تفاوت مفهومي و معنايي اين دو دارند كه اين واقعيت با روشن شدن تعريف حق كسب و پيشه و تجارت و در نهايت با بررسي بيشتر آن در اين قسمت محسوس‌تر خواهد شد.
همانطور كه قبلاً نيز گذشت برخي فرهنگ نويسان مفهوم حق كسب و پيشه را در مقابل لفظ سرقفلي آورده‌اند بطوريكه سرقفلي در فرهنگ معين به اين نحو تعريف شده است: «حقي است كه بازرگان و كاسب نسبت به محلي پيدا مي‌‌كند به جهت تقدم در اجاره، شهرت جمع‌آوري مشتري و غيره…» اين تعريف بيشتر با مفهوم حق كسب و پيشه همخواني دارد تا سرقفلي كما اينكه حقوقدانان نيز حق كسب و پيشه را با اين مفهوم تعريف نموده‌اند.
اين حق در واقع نوعي حق تقدم در اجاره مي‌‌باشد و به همين دليل برخي از حقوقدانان آن را چنين تعريف نموده اند: «امتيازي است كه به موجب آن مستأجر متصرف، به دليل حقي كه در نتيجه فعاليت خود در جلب مشتري پيدا كرده است در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران مقدم شناخته مي‌‌شود». اين مفهوم از حق كسب و پيشه هيچ يك از خصوصيات تعريف را ندارد و حق تقدم در اجاره تنها يكي از تبعات وجودي حق كسب و پيشه است كه با توجه به زحمتي كه مستأجر در جمع‌آوري مشتري و ايجاد رونق تجاري ملك كشيده است عرفاً هم مي‌‌تواند در اجاره كردن محل، مقدم بر ديگران باشد كه قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 بر اين مبنا استوار است.
يكي ديگر از حقوقدانان در ارائه مفهوم حق كسب و پيشه چنين آورده است:«حقي است براي مستأجر بازرگان و پيشه ور و مطلق كساني كه از طريق اجاره محلي كسب معاش كنند ولو آنكه بازرگان نباشند. (قانون تملك زمين‌ها براي اجراي برنامه‌هاي شهرسازي مصوب 17/3/39 و قانون مالك و مستأجر سال 1339) با سرقفلي فرق دارد زيرا شهرت تجاري و وجود مشتريان از عناصر سازنده سرقفلي نيست.
حق كسب و پيشه تابع تملك منافع مورد اجاره مذكور است: يعني مال تبعي است. چندانكه توقيف حق كسب و پيشه بدون توقيف منافع مورد اجاره علي‌الاصول درست نيست. حق كسب و پيشه مال غيرمنقول است» از مفهوم عبارات به خوبي روشن است كه نويسنده معتقد به تفاوت معنايي سرقفلي و حق كسب و پيشه و شهرت تجاری مي‌‌باشد و وجود مشتري را از عناصر حق كسب و پيشه و تجارت مي‌‌داند و عليرغم اينكه يكي از اساسي‌ترين تفاوتهاي حق كسب و پيشه و سرقفلي در شرح فوق مشهود بوده كه از ويژگيهاي بارز حق كسب و پيشه محسوب مي‌‌شود از لحاظ تعريف سرقفلي مواجهه با ايراد است. زيرا جامعيت و مانعيت تعريف را ندارد.
النهايه آقاي طاهر موسوي تعريف ذيل را از حق كسب و پيشه ارائه مي‌‌دهند:
«حق كسب و پيشه و تجارت، حق مالي تدريجي الحصول و قابل تقويمي است كه قانونگذار در قبال فعاليت كسبي و رونق مورد اجاره براي مستأجر محل كسب در نظر گرفته كه به تبع منافع مورد اجاره (در صورت جواز انتقال) با سند رسمي قابليت نقل و انتقال به غير را دارد»
